Аналитическая справка по анализу и обобщению судебной практики по вопросу особенностей рассмотрения споров, связанных с оспариванием ненормативный правовых актов, решений, действий (бездействия) антимонопольных органов.

Аналитическая справка по анализу и обобщению судебной практики по вопросу особенностей рассмотрения споров, связанных с оспариванием ненормативный правовых актов, решений, действий (бездействия) антимонопольных органов.
(одобрена постановлением президиума Арбитражного суда Волгоградской области от 04.10.2021)

В соответствии с п. 4.8 плана работы Арбитражного суда Волгоградской области на второе полугодие 2021 года подготовлен анализ и обобщение судебной практики по вопросу особенностей рассмотрения споров, связанных с оспариванием ненормативный правовых актов, решений, действий (бездействия) антимонопольных органов.

Предметом изучения являются судебные акты, вынесенные Арбитражным судом Волгоградской области за период 2013-2020 г.г., с учетом их проверки вышестоящими судебными инстанциями.

Проводимая аналитическая работа направлена на обобщение выработанных практических правовых позиций в судебной практике по применению Федерального закона от 26.07.2006 года № 135 «О защите конкуренции».

Статистические данные свидетельствуют о том, что Арбитражным судом Волгоградской области ежегодно рассматривается более 200 дел вышеназванной категории.

При рассмотрении споров, связанных с оспариванием ненормативный правовых актов, решений, действий (бездействия) антимонопольных органов, суд руководствуется Федеральным законом от 26 июля 2006 N 135-ФЗ «О защите конкуренции», Гражданским кодексом Российской Федерации, Федеральным законом от 05.04.2013 №44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд», Федеральным законом от 17.08.1995 N 147-ФЗ «О естественных монополиях», постановлением Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 04.03.2021 N 2 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства».

Важно отметить, что после вступления в силу Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 04.03.2021 N 2 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства», Постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда от 30.06.2008 N 30 продолжает действовать только в части пунктов, относящихся к вопросам привлечения лиц к административной ответственности (п. п. 10 - 10.3, п. 17).

Также при рассмотрении дел данной категории, необходимо учитывать правовые позиции высших судов, изложенные в Обзоре по вопросам судебной практики, возникающим при рассмотрении дел о защите конкуренции и дел об административных правонарушениях в указанной сфере (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 16.03.2016), Обзоре судебной практики по вопросам, связанным с применением Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 16.05.2018), Обзоре судебной практики ВС РФ N 4 (2019) (утв. Президиумом ВС РФ 25.12.2019); Обзоре судебной практики ВС РФ N 1 (2019) (утв. Президиумом ВС РФ 24.04.2019); Обзоре судебной практики Верховного Суда Российской Федерации N 2 (2020) (утв. Президиумом ВС РФ 22.07.2020).

 

Общие положения и процессуальные особенности.

1.1 Споры, связанные с оспариванием ненормативный правовых актов, решений, действий (бездействия) антимонопольных органов подлежат рассмотрению в порядке главы 24 АПК РФ.

В силу ч. 1 ст. 198, ст. 200, 201 АПК РФ для признания незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц необходимо установить наличие двух условий:

- несоответствие оспариваемого решения и действия (бездействия) закону или иному нормативному правовому акту;

- нарушение указанными актами, действиями (бездействием) прав и охраняемых законом интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

Обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, возлагается на орган или лицо, которые приняли акт или решение (ч.5 ст.200 АПК РФ).

Заявитель обязан, исходя из требований ч.1 ст.65 АПК РФ, доказать нарушения оспариваемым актом, решением, действиями (бездействием) прав и охраняемых законом интересов в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

1.2 Дела об обжаловании решений, действий (бездействий) антимонопольного органа относятся к исключительной компетенции арбитражного суда.

Положения статьи 52 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» не ставят компетенцию суда на рассмотрение спора в зависимость от субъектного состава. Согласно пункту 37 Обзора судебной практики Верховного Суда Российской Федерации № 1 (2019) (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 24.04.2019) отсутствие у физического лица статуса индивидуального предпринимателя при рассмотрении дел о нарушении антимонопольного законодательства не является основанием для отказа в принятии к производству арбитражного суда заявления гражданина об оспаривании решения антимонопольного органа, принятого по результатам рассмотрения жалобы на действия организатора торгов.

1.3 Приказ антимонопольного органа о возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства может быть оспорен в арбитражном суде.

Определением Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда РФ от 23.11.2018 N 309-КГ18-12516 по делу N А47-14361/2017 дело направлено на новое рассмотрение, поскольку прекращая производство по делу, суд необоснованно уклонился от проверки факта наличия (отсутствия) у антимонопольного органа оснований для возбуждения дела о нарушении антимонопольного законодательства с учетом приведенных доводов кооператива.

При этом судами трех инстанций не учтено, что приказ о возбуждении дела в силу статьи 44 Закона о защите конкуренции является документом, завершающим стадию рассмотрения заявления (материалов), и не относится к документам, принятым в процессе рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства.

Кроме того, данный приказ принят уполномоченным государственным органом в отношении конкретного хозяйствующего субъекта и содержит властное распоряжение, заключающееся в проведении проверки финансово-хозяйственной деятельности кооператива, как хозяйствующего субъекта, занимающего доминирующее положение, на предмет установления нарушения пункта 10 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции. Принятие такого документа затрагивает права и законные интересы заявителя.

Следовательно, издание приказа о проведении проверки в отношении хозяйствующего субъекта является предметом судебного контроля, поскольку иной вывод противоречит положению статьи 46 Конституции Российской Федерации, в соответствии с которой каждому гарантируется судебная защита его прав и свобод и обеспечивается право обжаловать в суд решения и действия (бездействие) органов государственной власти, органов местного самоуправления и должностных лиц, процессуальному законодательству и не обеспечит восстановление нарушенных прав лица, обратившегося за судебной защитой.

1.4 Требования о признании недействительными предписания и решения, на основании которого оно выдано, не являются самостоятельными и оплачиваются госпошлиной как единое требование (п. 1 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 30.03.1998 N 32 «Обзор практики разрешения споров, связанных с применением антимонопольного законодательства»).

1.5 Существенными процессуальными нарушениями, которые могут повлечь отмену решения или предписания антимонопольного органа являются:

а) решение об установлении в действиях ответчика факта нарушения без ранее выданного заключения об обстоятельствах дела;

б) истечение сроков давности, установленных ст. 41.1 Закона о защите конкуренции (возбуждение дела по истечении трех лет со дня совершения нарушения антимонопольного законодательства, а при длящемся нарушении антимонопольного законодательства - со дня окончания нарушения или его обнаружения);

в) не уведомление о времени и месте рассмотрения дела;

г) отсутствие кворума при принятии решения;

д) необеспечение возможности ознакомиться с материалами дела;

е) для предписания - выход за пределы мер, необходимых для устранения последствий нарушения, несоразмерность предписанных мер, если их исполнение влечет значительные убытки для субъекта и установлена возможность исполнения иным, менее обременительным способом (п.п. 53, 54 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 04.03.2021 N 2).

1.6 Обращение с ходатайством о принятии обеспечительных мер в виде приостановления предписания антимонопольного органа:

- не влечет обязанности по уплате государственной пошлины (пункт 29 Постановления Пленума Высшего арбитражного суда Российской Федерации от 11.07.2014 N 46 «О применении законодательства о государственной пошлине при рассмотрении дел в арбитражных судах».

- при рассмотрении ходатайства заявителя о принятии обеспечительных мер следует учитывать правые позиции, изложенные в Информационном письме Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 13 августа 2004 г. № 83 «О некоторых вопросах, связанных с применением части 3 статьи 199 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации», Обзоре судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 28.06.2017), Информационном письме Президиума ВАС РФ от 30.03.1998 № 32 «Обзор практики разрешения споров, связанных с применением антимонопольного законодательства».

- применение судом обеспечительной меры в виде приостановления действия решения и предписания контрольного органа не допускается, если такое приостановление приводит к возобновлению процедуры проведения торгов, поскольку ее принятие будет направлено не на сохранение существующего состояния отношений между сторонами, а, по сути, предопределит итог рассмотрения спора и может привести к невозможности исполнения судебного акт (пункт 43 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 28.06.2017);

- если на момент обращения заявителя в суд оспариваемое решение антимонопольным органом уже было исполнено, и запись о заявителе, как недобросовестном поставщике, была включена в соответствующий реестр, такая обеспечительная мера не может быть применена, поскольку не является фактически исполнимой и эффективной (пункт 4 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 13 августа 2004 года N 83 «О некоторых вопросах, связанных с применением части 3 статьи 199 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации»);

 

Отдельные категории споров: юридически значимые обстоятельства, предмет и пределы доказывания.

I. При рассмотрении заявлений об оспаривании решений антимонопольного органа, которыми установлен факт злоупотребления хозяйствующим субъектом доминирующим положением, следует учитывать следующее:

По смыслу взаимосвязанных положений пунктов 4 и 7 статьи 4, части 1 статьи 5 Закона о защите конкуренции хозяйствующий субъект признается занимающим доминирующее положение на рынке в случае если:

• доля хозяйствующего субъекта (за исключением финансовой организации) на рынке определенного товара превышает пятьдесят процентов (п. 1 ч. 1 чт. 5 Закона о защите конкуренции);
• доля хозяйствующего субъекта (за исключением финансовой организации) на рынке определенного товара составляет менее чем пятьдесят процентов, но на протяжении продолжительного периода времени незначительно изменяется относительно размера долей на этом рынке, принадлежащим другим хозяйствующим субъектам- конкурентам, а административные и экономические барьеры препятствуют появлению на данном рынке других хозяйствующих субъектов (п.2 ч. 1 ст. 5 Закона о защите конкуренции).

Доминирование хозяйствующего субъекта выражается в обладании рыночной властью, что предполагает возможность действовать независимо от конкурентов и потребителей на рынке определенного товара и, следовательно, самостоятельно в одностороннем порядке оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, устранять с товарного рынка других хозяйствующих субъектов, затруднять им доступ на товарный рынок (п. 8 постановления Пленума ВС РФ от 04.03.2021 № 2).

 

Злоупотребление доминирующим положением.

Исходя из положений части 1 статьи 1, части 1 статьи 2, пункта 10 статьи 4, статьи 10 Закона о защите конкуренции доминирование положением на товарном рынке не запрещено. Антимонопольным законодательством запрещается злоупотребление хозяйствующими субъектами своим доминирующим положением (п. 11 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 04.03.2021 № 2).

К критериям злоупотребления доминирующим положением можно отнести:

• отсутствие в исследуемый период новых конкурентов на рынке. Вместе с тем, это обстоятельство не всегда свидетельствует о доминировании. Суд должен учитывать, что препятствием к появлению новых конкурентов на товарном рынке может являться:

а) наличие административных барьеров (необходимость получения лицензии и разрешений для ведения определенной деятельности, получение согласие правообладателя на использование результатов интеллектуальной деятельности);            

б) существенные (неординарные) затраты потребителей на рассматриваемом рынке для перехода к новому конкуренту (п. 8 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 04.03.2021 № 2);

• возможность ущемления интересов неопределенного круга потребителей как участников рынка с учетом наступивших последствий, или последствий, которые могут наступить в будущем.

При этом установление точного числа потребителей не имеет значения для целей применения антимонопольных запретов (п. 10 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 04.03.2021 № 2, Определение Верховного Суда РФ от 19.06.2018 N 310-КГ17-12130 по делу N А64-2941/2016).

К формам злоупотребления доминирующим положением можно отнести:

• недопущение, ограничение, устранение конкуренции на товарных рынках (например, устранение конкурентов с товарного рынка, затруднение доступа на рынок новых конкурентов);
• причинение вреда иным участникам рынка (хозяйствующим субъектам-конкурентам и потребителям, гражданам-потребителям как отдельной категории участников рынка), включая извлечение необоснованной (монопольной) выгоды за их счет, иное подобное ущемление прав участников рынка (абзац первый части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции во взаимосвязи с пунктами 3, 4 статьи 1 и абзацем вторым пункта 1 статьи 10 Гражданского кодекса РФ).

• прекращение реализации товара покупателю (всем покупателям, их группе) и (или) уклонение от заключения договора с ними - если это устранит конкуренцию на смежном рынке, на котором с использованием данного товара ведет деятельность покупатель, что предвидел (должен был предвидеть) доминирующий субъект (п. 13 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 04.03.2021 № 2);
• навязывание невыгодных договорных условий таких как: условий о продаже первого товара только при обязательной покупке второго, если первый товар может использоваться без второго или товары реализуются иными поставщиками по отдельности; условий о необходимости впоследствии покупать навязанный дополнительный товар у конкретного производителя или пользоваться исключительно инфраструктурой определенного лица; отказ предоставить гарантию качества на первый товар в случае отказа покупателя приобрести сопутствующий товар (п. 14 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 04.03.2021 № 2).
• не обоснованное сокращение (прекращение) производства товара в отношении которого имеется спрос или отказ от заключения договора отдельными покупателями (заказчиками), в случае наличия возможности производства или поставок соответствующего товара, в частности при необходимости доступа к принадлежащим такому субъекту объектам инфраструктуры и ресурсам, например к инфраструктуре морских и речных портов, аэропортов, железнодорожных путей, системам газо- (водо-, тепло-, энерго-) снабжения, системам связи, платежным.

При оценке экономической обоснованности отказа от производства (реализации) товара должна учитываться: объективная возможность производства или реализации товара, в том числе с учетом внешних условий его функционирования на рынке; экономическую целесообразность производства им товара (заключения договора) на собственных условиях или условиях, предложенных контрагентом, с учетом ограниченности ресурсов, имеющихся в распоряжении хозяйствующего субъекта; существование у контрагентов реальной возможности приобретения такого же или взаимозаменяемого товара у иных лиц (п. 16 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 04.03.2021 № 2).

• установление (поддержание) доминирующим на рынке хозяйствующим субъектом монопольно высокой цены. Цена признается монопольно высокой, если она превышает стоимость товара (возмещение расходов и получение разумной прибыли) и сформированную цену на сопоставимых конкурентных рынках при их наличии (п.п. 4, 7 ст. 4, ч.ч. 1 и 4 статьи 6 Закона о защите конкуренции). Экономически оправданными являются затраты, связанные с ростом цен на рынке сырья. Может быть квалифицировано как злоупотребление доминирующим положением необоснованное повышение цены, направленное на прекращение производства (реализации) товара контрагенту (п. 17 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 04.03.2021 № 2) .
• установление (поддержание) монопольно низкой цены на товар как при продаже товара, так и при его приобретении.

Если доминирующий субъект является продавцом, для оценки его поведения как злоупотребляющего следует оценивать экономический интерес субъекта во временном снижении цен (сезонный характер снижения цен, снижение цены иными участниками рынка или же снижение цены вызвано появлением нового конкурента).

Если доминирующий субъект – потребитель, при оценке направленности его поведения на извлечение монопольной выгоды за счет поставщиков, допустимость применяемой цены приобретения товара определяется по правилам статьи 7 Закона с учетом экономических показателей деятельности его контрагентов-продавцов, в том числе с учетом их расходов (п. 18 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 04.03.2021 № 2).

• не обоснованное установление различных цен (тарифов) на один и тот же товар.

Не является злоупотреблением доминирующим положением установление различных цен (предоставление скидок) в зависимости от объема приобретения товара покупателем, если этот критерий дифференциации применяется к контрагентам равным образом (п. 19 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 04.03.2021 № 2).

 

II. При рассмотрении заявлении об оспаривании ненормативных правовых актов, решений антимонопольного органа, которыми установлен факт заключения ограничивающих конкуренцию соглашения или согласованных действий, необходимо учитывать следующее.

В предмет доказывания по такой категории дел будет входить факт достижения между хозяйствующими субъектами договоренности (соглашения), согласованных действий, если целью и (или) результатом соглашений и согласованных действий является недопущение (устранение, ограничение) соперничества хозяйствующих субъектов на товарных рынках (часть 2 статьи 1, пункты 7 и 18 статьи 4 Закона).

Факт согласованных действий может быть установлен исходя из того, что несколько хозяйствующих субъектов намеренно следовали общему плану поведения (преследовали единую противоправную цель), позволяющему извлечь выгоду из недопущения (ограничения, устранения) конкуренции на товарном рынке (п. 21 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 04.03.2021 № 2).

Запрещаются картели, ограничивающие конкуренцию соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке или приобретение товаров на одном товарном рынке (ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции)

При установлении наличия картельного соглашения подлежат доказыванию факты того, что:

• участники картеля являются конкурентами на товарном рынке.

Наличие конкурентных отношений между участниками картеля подтверждается результатами проведенного анализа состояния конкуренции на товарном рынке. При этом аналитический отчет не предопределяет выводов о наличии (об отсутствии) антимонопольного нарушения, не имеет заранее установленной силы по отношению к иным доказательствам и подлежит оценке судом наряду с прочими доказательствами, представленными в материалы дела (п. 56 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 04.03.2021 № 2);

• достигнутые между участниками картеля договоренности имеют предмет, определенный в пунктах 1 - 5 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции: установление или поддержание цен (тарифов), скидок, надбавок (доплат) и (или) наценок; повышение, снижение или поддержание цен на торгах; раздел товарного рынка по территориальному принципу, объему продажи или покупки товаров, ассортименту реализуемых товаров либо составу продавцов или покупателей (заказчиков); сокращение или прекращение производства товаров; отказ от заключения договоров с определенными продавцами или покупателями (заказчиками).

Ограничение конкуренции картелем в случаях, упомянутых в пунктах 1 - 5 части 1 статьи 11 Закона, не ставится в зависимость ни от фактического выполнения самого соглашения, ни от его заключенности в виде договора по правилам, установленным гражданским законодательством (п. 22 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 04.03.2021 № 2, Постановление Президиума ВАС РФ от 21.12.2010 № 9966/10 по делу №А27-12323/2009).

Запрещаются соглашения (картели) между хозяйствующими субъектами, которые приводят или могут привести к установлению или поддержанию цен (тарифов), скидок, надбавок (доплат) и (или) наценок (пункт 1 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции).

В силу указанного запрета исключается возможность конкурентов определять уровень предлагаемых на рынке цен в результате достигнутых между ними договоренностей, направленных на поддержание необоснованно высоких потребительских цен либо занижение цен в целях устранения иных хозяйствующих субъектов-конкурентов с рынка и (или) создание барьеров в возникновении новых конкурентов, иное подобное извлечение выгоды из картеля.

Сам по себе факт согласования скидок между потребителями и поставщиком не говорит о достижении соглашения потребителями по установлению (поддержанию) определенного уровня цен. Вместе с тем, такие действия подпадут под запрет, если указанные договоренности достигнуты в целях исключения возможности получения аналогичных скидок иным потребителям, понуждения поставщика к установлению скидок, не представляющихся иным потребителям (п. 23 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 04.03.2021 № 2).

Запрещаются картели - соглашения хозяйствующих субъектов, которые приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах (пункт 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции).

Применительно к соответствующим картельным соглашениям подлежат доказыванию такие обстоятельства как:

а) является ли достигнутый уровень снижения (повышения) цены обычным для торгов, которые проводятся в отношении определенных видов товаров;

б) имеются ли в поведении нескольких участников торгов признаки осуществления единой стратегии;

в) способно ли применение этой стратегии повлечь извлечение выгоды из картеля его участниками (п.п. 22, 24 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 04.03.2021 N 2).

При этом, соглашение заказчика об участии в торгах нескольких хозяйствующих субъектов, целью которого будет являться признание торгов состоявшимися и к торгам не применялось правило заключения договора с единственным поставщиком и это соглашение не связано с повышением, снижением или поддержанием цен не подпадает под понятие картели, а квалифицируется как действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции - ст. 17 Закона о защите конкуренции (п. 24 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 04.03.2021 N 2).

Антимонопольным законодательством, по общему правилу, запрещаются ограничивающие конкуренцию «вертикальные» соглашения - соглашения между лицами, не являющимся конкурентами (покупателем и продавцом), целью и (или) результатом исполнения которых является ограничение конкуренции на товарном рынке (пункт 19 статьи 4, части 2 и 4 статьи 11 Закона о защите конкуренции, п. 26 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 04.03.2021 N2).

Такие «вертикальные» соглашения подпадут под запрет в случае если:

• они приводят или могут привести к установлению цены перепродажи товара, за исключением, когда продавец устанавливает для покупателя максимальную цену перепродажи товара;
• такими соглашениями предусмотрено обязательство покупателя не продавать товар конкурента продавца (за исключением соглашения об организации покупателем продажи товаров под товарным знаком либо иным средством индивидуализации продавца или производителя) (ч.2 ст. 11 Закона о защите конкуренции).

 

III. При рассмотрении споров об оспаривании ненормативных правовых актов, решений антимонопольного органа, которыми установлен факт недобросовестной конкуренции, следует обращать внимание на следующее.

В силу запрета недобросовестной конкуренции хозяйствующие субъекты вне зависимости от их положения на рынке при ведении экономической деятельности обязаны воздерживаться от поведения, противоречащего законодательству и (или) сложившимся в гражданском обороте представлениям о добропорядочном, разумном и справедливом поведении (статья 10-bis Парижской конвенции по охране промышленной собственности, пункты 3, 4 статьи 1 Гражданского кодекса, пункты 7 и 9 статьи 4 Закона о защите конкуренции).

При рассмотрении спора о нарушении запрета недобросовестной конкуренции в предмет доказывания входит совокупность следующих обстоятельств:

• действия совершены хозяйствующим субъектом-конкурентом;
• такие действия отличны от поведения, которое в аналогичной ситуации ожидалось бы от любого субъекта преследующего выгоду и направлены на получение преимуществ в предпринимательской деятельности;
• действия противоречат законодательству, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости;
• получение преимущества за счет иных участников рынка путем оказания влияния на выбор покупателей, возможность соперничества путем нанесения вреда деловой репутации (подпункт 9 статьи 4 Закона о защите конкуренции, п. 30 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 04.03.2021 N 2).

 

IV. При рассмотрении заявлений об оспаривании ненормативных правовых актов антимонопольного органа, которыми установлено издание ограничивающих конкуренцию актов, действие (бездействие), соглашение и (или) согласованные действия органов публичной власти следует учитывать следующее:

Антимонопольному контролю в соответствии со статьями 15 и 16 Закона о защите конкуренции подлежат нормативные и индивидуальные правовые акты, иные решения лиц, перечисленных в пункте 2 части 1 статьи 1 Закона, их действия (бездействие), соглашения и (или) согласованные действия, способные влиять на конкуренцию на товарных рынках, в том числе принятые (совершенные), в связи с реализацией властных полномочий.

При наличии спора о соответствии статье 15 Закона о защите конкуренции правовых актов, решений, действий (бездействия) органов публичной власти подлежит доказыванию антимонопольным органом:

• факт недопущения, ограничения, устранения конкуренции либо установление угрозы наступления таких последствий на определенном товарном рынке, в том числе в результате нарушения прав и законных интересов отдельных участников рынка, создания для них конкурентных преимуществ или препятствий в конкуренции на товарных рынках;
• отсутствие нормы иного федерального закона, допускающей принятие акта, осуществления действий (бездействия) (п. 34 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 04.03.2021 N 2).

Антимонопольным законодательством органам публичной власти запрещается создание дискриминационных (нарушающих принцип равенства) условий: условий доступа на товарный рынок, условий производства, обмена, потребления, приобретения, продажи, иной передачи товара, при которых хозяйствующий субъект или несколько хозяйствующих субъектов поставлены в неравное положение по сравнению с другим хозяйствующим субъектом или другими хозяйствующими субъектами (пункт 8 статьи 4, пункт 8 части 1 статьи 15 Закона о защите конкуренции).

При этом подлежит оценке судом объективность критериев, которыми руководствуется орган публичной власти предоставляя тем или иным субъектам преимущество.

Не будет являться созданием дискриминационных условий предоставление преимуществ на товарном рынке, поддержки (имущественной, финансовой), если это допускается законодательством и обусловлено публичным интересом, например, необходимо для предоставления поддержки отдельным категориям хозяйствующих субъектов, определенным законодательством, для обеспечения социально-экономического развития региона.

Вместе с тем, под определение дискриминационных подпадут неравные условия для получения такой поддержки лицам, имеющим на нее право в силу закона (п. 35 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 04.03.2021 N 2) .

Антимонопольный орган не вправе определять круг получателей преференций, установленный нормативным актом о бюджете. Вместе с тем законность действий органа власти, предоставляющего преференцию определенным хозяйствующим субъектам, должна проверяться на соответствие требованиям ст. 15 и ст. 16 Закона о защите конкуренции, то есть насколько предоставленная преференция приведёт (может привести) к недопущению, ограничению, устранению конкуренции и не явилось ее представление следствием согласованных действий как между органами власти, так между органами власти и хозяйствующими субъектами (п. 36 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 04.03.2021 N 2).

V. При рассмотрении заявлений об оспаривании предупреждения антимонопольного органа о прекращении действий (бездействия), которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства, следует обращать внимание на следующее.

Судебный контроль при обжаловании предупреждения как при проверке его соответствия закону, так и при оценке нарушения им прав и законных интересов должен быть ограничен особенностями вынесения такого акта, целями, достигаемыми этим актом, соразмерностью предписанных мер и их исполнимостью.

Законность и обоснованность предупреждения также связана с оценкой его исполнимости, в том числе определенности предписываемых действий и возможности их исполнения в указанные сроки (п.3 Обзора по вопросам судебной практики, возникающим при рассмотрении дел о защите конкуренции и дел об административных правонарушениях в указанной сфере (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 16.03.2016, п. 46 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 04.03.2021 N 2).

В предупреждении о прекращении действий или бездействия, которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства, не устанавливается факт нарушения антимонопольного законодательства и не может быть указано на применение мер принуждения (на стадии выдачи предупреждения нельзя требовать перечисления дохода, полученного в связи с нарушением) (п. 46 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 04.03.2021 N 2).

Предупреждение рассчитано на добровольное исполнение. Обязательным является лишь его рассмотрение лицом, получившим предупреждение (часть 5 статьи 39.1 Закона о защите конкуренции).

Лицо может устранить признаки и последствия нарушения антимонопольного законодательства действиями, отличными от мер, которые указаны в предупреждении. О принятых мерах или об отсутствии оснований для их применения необходимо сообщить антимонопольному органу в установленный срок, с приложением документов подтверждающих совершение необходимых действий (п. 51 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 04.03.2021 N 2) .

 

VI. При рассмотрении споров об оспаривании решения антимонопольного органа об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства необходимо учитывать следующее.

На стадии возбуждения дела о нарушении антимонопольного законодательства антимонопольный орган не рассматривает по существу вопрос о наличии нарушения (ч.ч. 1 и 2 ст. 44 Закона о защите конкуренции). Действия антимонопольного органа ограничиваются анализом обстоятельств, которые могут свидетельствовать о нарушении антимонопольного законодательства, и представлены ли доказательства этого нарушения (либо указано на невозможность представления определенных документов и лицо, у которого они могут быть истребованы). При этом такие действия квалифицируются антимонопольным органом самостоятельно, исходя из содержания заявления и приложенных к нему доказательств.

 При оценке законности отказа в возбуждении дела по основаниям, предусмотренным пунктами 1, 2 части 9 статьи 44 Закона, арбитражный суд проверяет правильность выводов антимонопольного органа о возможной квалификации нарушения, а также полноту проверки доводов заявителя, свидетельствующих о возможном наличии нарушения антимонопольного законодательства в поведении соответствующих лиц (п. 56 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 04.03.2021 N 2).

В результате анализа судебных актов принятых Арбитражным судом Волгоградской области по спорам, связанным с оспариванием ненормативных правовых актов, решений, действий (бездействия) антимонопольных органов, законность и обоснованность которых проверена судами апелляционной и кассационной инстанций, сформированы следующие значимые правовые позиции.

 

1. Акт проверки антимонопольного органа, как документ не содержащий обязательных предписаний, либо распоряжений, влекущих юридические последствия, не устанавливающий прав и не возлагающий обязанностей, не обладает признаками ненормативного правового акта, в связи с чем не может быть оспорен в арбитражном суде (дело №А12-18582/2013).

Как следует из обстоятельств дела, результаты внеплановых проверок оформлены актами проверок, в которых антимонопольная служба пришла к выводу о нарушении обществами требований пунктов 2 и 3 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции», выразившихся в заключении обществами соглашения, приводящего к поддержанию цен на торгах на предоставление услуг по организации питания в школьных и дошкольных муниципальных образовательных учреждениях и разделу данного товарного рынка по территориальному принципу, объему продаж и составу продавцов.

Общества, не согласившись с актами, оспорили их в арбитражном суде.

Решением суда первой инстанции, оставленным без изменения Двенадцатым арбитражным апелляционным судом, заявленные требования удовлетворены.

Федеральный арбитражный суд Поволжского округа, отменяя судебные акты и прекращая производство по делу не усмотрел в них (актах) признаков ненормативного правового акта.

Кассационная инстанция указала, что акты проверок не нарушают прав и законных интересов обществ, поскольку не содержат обязательных предписаний, распоряжений, влекущих юридические последствия, не устанавливают прав и не возлагает на заявителей каких-либо обязанностей, а также не являются обязательным для исполнения.

В рассматриваемом случае позиция антимонопольного органа, выраженная в заключительной части рассматриваемых актов проверок, относительно наличия в деятельности обществ признаков нарушения требований пунктов 2 и 3 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, является результатом проведенной проверки, содержащий общие выводы о соблюдении (или несоблюдении) законодательства.

Наличия каких либо дальнейших действий со стороны антимонопольного органа в отношении заявителей по результатам проведенной проверки в материалах дела не имеется. Таким образом, оспариваемые акты не соответствует признакам ненормативного правового акта, подлежащими обжалованию в судебном порядке, так как по своему содержанию не содержат властнообязывающих предписаний в отношении заявителей, не нарушают их прав и законных интересов и не влекут каких-либо иных неблагоприятных последствий

Приведенная позиция согласуется с разъяснениями п. 1 Обзора по вопросам судебной практики, возникающим при рассмотрении дел о защите конкуренции и дел об административных правонарушениях в указанной сфере, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16.03.2016.

 

2. Нормативно-правовое регулирование, включая разработку и утверждение ветеринарных правил, в том числе в части в части форм контроля за их соблюдением, отнесена к исключительной компетенции федерального органа исполнительной власти. В связи с этим, установление государственным учреждением платы за услугу, не предусмотренную нормативно-правовым регулированием, ущемляет права хозяйствующих субъектов при осуществлении ими предпринимательской деятельности, является нарушением Закона о конкуренции (дело № А12-46394/2016).

Антимонопольный орган вынес предупреждение, которым комитету ветеринарии Волгоградской области предписано привести в соответствие с требованиями пункта 9 части 1 статьи 15 Закона о защите конкуренции прейскурант на платные ветеринарные услуги, оказываемые государственными учреждениями ветеринарии Волгоградской области, утвержденный приказом Комитета от 30.10.2012 № 270, исключив из раздела 3 пункт 3.3. «Идентификация и ветеринарно-санитарная оценка соответствия (несоответствия) животных, продовольственного сырья, пищевой (непищевой) продукции, кормов животного и растительного происхождения требованиям ветеринарных правил и норм с целью транспортировки (перемещения)».

Комитет оспорил предупреждение антимонопольного органа в судебном порядке.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суды руководствовались Законом Российской Федерации от 14.05.1993 № 2979-1 «О ветеринарии» (с учетом изменений, внесенных Федеральным законом № 243-ФЗ «О внесении изменений в Закон Российской Федерации «О ветеринарии» и отдельные законодательные акты Российской Федерации», далее - Закон о ветеринарии), Правилами организации работы по оформлению ветеринарных сопроводительных документов, утвержденных приказом Министерства сельского хозяйства Российской Федерации от 17.07.2014 № 281, и исходили из того, что обязательные для исполнения физическими и юридическими лицами требования, в том числе при оформлении ветеринарных сопроводительных документов, должны содержаться в ветеринарных правилах.

При этом суды первой и апелляционной инстанций учли, что Законом о ветеринарии и ветеринарными правилами, определяющими порядок оформления ветеринарных сопроводительных документов, такая форма контроля, как идентификация и ветеринарно-санитарная оценка соответствия (несоответствия) животных, продовольственного сырья, пищевой (непищевой) продукции, кормов животного и растительного происхождения требованиям ветеринарных правил и норм с целью транспортировки (перемещения) не предусмотрена.

При таких обстоятельствах, учитывая факт установления заявителем платы за услугу, не предусмотренную действующим законодательством, суды пришли к выводу о законности оспариваемого предупреждения антимонопольного органа.

Арбитражный суд Поволжского округа постановлением от 29 марта 2017 года оставил без изменения судебные акты нижестоящих инстанций.

 

3. Указание в заявке на участие в аукционе недостоверных сведений, позволивших обществу принять участие в проведении аукциона и заключить в последующем контракт, подпадает под признаки недобросовестной конкуренции (дело №А12-20919/2016).

Антимонопольный орган прекратил рассмотрение дела о нарушении антимонопольного законодательства, возбужденного в отношении одного из участников аукциона ООО «ДМС Передовые технологии», ставшего победителем, по признакам нарушения пункта 2 части 1 статьи 14 Закона о защите конкуренции, соответствующего пункту 1 статьи 14.2 Закона о защите конкуренции.

Изложенные обстоятельства послужили основанием для обращения проигравшего участника аукциона - ООО «Динамическое развитие» в суд с соответствующим заявлением. Общество ссылалось на нарушение победителем аукциона пункта 2 части 1 статьи 14 Закона о защите конкуренции, выразившееся во введении в заблуждении в отношении товара, поставленного в результате участия в электронном аукционе на право заключения договора на поставку комплекса (системы) суточного мониторирования ЭКГ и АД.

Суды первой и апелляционной инстанций указали, что у антимонопольного органа не имелось законных оснований для прекращения производства по делу, возбужденному в отношении ООО «ДМС Передовые технологии», поскольку в результате указания в заявке на участие в аукционе недостоверных сведений относительно оборудования, не зарегистрированного в установленном порядке, ООО «ДМС Передовые Технологии» получило возможность принять участие в проведении аукциона и заключить в последующем контракт с заказчиком, что подпадает под признаки недобросовестной конкуренции.

Арбитражный суд Поволжского округа постановлением от 20 января 2017 года оставил без изменения судебные акты нижестоящих инстанций.

 

            4. Для обоснования правомерности вынесения предупреждения не требуется установления совокупности элементов состава правонарушения, достаточно наличия лишь его признаков (дело № А12-64608/2016).

            Удовлетворяя заявленное требование, суд первой инстанции исходил из того, что предупреждение антимонопольного органа не соответствует требованиям Закона № 135-ФЗ, нарушает права и охраняемые законом интересы заявителя в сфере экономической деятельности, создает препятствия в реализации полномочий, предоставленных Комитету в части обеспечения проведения на территории Волгоградской области мероприятий по предупреждению заболеваний, инфицирования продукции животного происхождения, а также других специальных мероприятий, направленных на защиту населения от болезней, общих для человека и животных, и от пищевых отравлений, возникающих при употреблении опасной в ветеринарносанитарном отношении продукции животного происхождения.

            Отменяя решение суда первой инстанции, суд апелляционной инстанции в постановлении от 24.04.2017 исходил из ошибочности выводов суда первой инстанции.        

            Поскольку предупреждение выносится при обнаружении лишь признаков правонарушения, а не его факта (часть 2 статьи 39.1 Закона о защите конкуренции), то судебной проверке подлежит факт наличия таких признаков по поступившим в антимонопольный орган информации и документам как основаниям вынесения предупреждения.

            При таких обстоятельствах, в круг обстоятельств, подлежащих установлению по делам об оспаривании предупреждения, вынесенного в порядке статьи 39.1 Закона о защите конкуренции, не входит установление в действиях лица состава правонарушения, в том числе, вины.

  Арбитражный суд Поволжского округа в постановлении от 03.08.2017, согласился выводом суда апелляционной инстанции, указав, что суд первой инстанции, не установив нарушений прав заявителя, в оспариваемом предупреждении – указаний властно-распорядительного характера и возможности возникновения для заявителя негативных последствий, связанных с неисполнением предупреждения, пришел к неправильному выводу об удовлетворении заявленного требования. отменяя судебные акты и прекращая производство по делу не усмотрел в них (актах) признаков ненормативного правового акта.

 

5. Само по себе указание антимонопольным органом на применение лицом, занимающим доминирующее положение, одного из тарифов, установленных уполномоченным государственным органом, без представления доказательств незаконности такого поведения не может рассматриваться как нарушение им антимонопольного законодательства. Оценивая такие действия (бездействие) на предмет злоупотребления доминирующим положением, следует определять, были ли совершены данные действия в допустимых пределах осуществления гражданских прав либо ими на контрагентов налагаются неразумные ограничения или ставятся необоснованные условия реализации своих прав (дело №А12-21556/2020).

Решением антимонопольного органа общество признано нарушившим часть 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, что выразилось в неправомерном применении основного тарифа на оказание услуг по транспортировке газа по газораспределительным сетям по договору, ущемляющем интересы потребителя.

Обществу предписано прекратить нарушение Закона о защите конкуренции, отозвать все счета на оплату услуг по транспортировке газа по основному тарифу по договору.

При рассмотрении дела судами установлено, что между потребителем и ООО «Газпром газораспределение Волгоград» заключен договор транспортировки газа в транзитном потоке по газораспределительным сетям, по условиям которого применялся транзитный тариф.

ООО «Газпром газораспределение Волгоград», ссылаясь на учет общей протяженности газораспределительных сетей, по которым осуществляется транспортировка газа в адрес потребителя, заключило с последним дополнительное соглашение к договору, в соответствии с которым внесены следующие изменения: - словосочетание «транспортировка газа в транзитном потоке» читать как «транспортировка газа по газораспределительным сетям»; - стоимость транспортировки газа определяется и применяется в порядке, установленном Правительством РФ, исходя из объема транспортировки газа, дифференцированных тарифов на услуги по транспортировке газа по газораспределительным сетям ГРО и специальной надбавки к тарифам на услуги по транспортировке газа, утвержденных уполномоченными органами. В случае изменения уполномоченными органами тарифов и/или размера специальной надбавки к тарифам на услуги по транспортировке газа, ГРО производит перерасчет стоимости оказания услуг с момента принятия такого решения».

Стоимость транспортировки газа, с учетом дополнительного соглашения увеличилась более, чем в 79 раз.

Антимонопольным органом в действиях ООО «Газпром газораспределение Волгоград» усмотрено ущемление интересов ООО «Экспрессплюс», выразившееся в неправомерном установлении тарифа на оказание услуг по транспортировке газа по газораспределительным сетям по договору (в редакции дополнительного соглашения).

Удовлетворяя заявленные требования и признавая незаконными решение и предписание антимонопольного органа, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что только заключение дополнительного соглашения, содержащего невыгодные для контрагента условия (тариф), не может являться нарушением антимонопольного законодательства.

Сторонами велась обычная процедура согласования условий договора. Доказательств, свидетельствующих о том, что общество требовало оплату оказанных по транспортировке газа по основному тарифу с потребителя, с реальной угрозой приостановки газа или с применением штрафных санкций, не представлено.

Апелляционная инстанция, соглашаясь с выводами суда первой инстанции указала, что в данном случае, наличие между сторонами разногласий является основанием для урегулирования таких разногласий в судебном порядке, а не достижение соглашения по условиям договора не может само по себе рассматриваться как действия по ущемлению прав и интересов потребителя. Применение одного из тарифов, установленных уполномоченным государственным органом, не может рассматриваться как нарушение антимонопольного порядка ценообразования.

Арбитражный суд Поволжского округа постановлением от 24 августа 2021 года оставил без изменения судебные акты нижестоящих инстанций.

 

6. Действия газоснабжающей организации по прекращению в связи с наличием неоплаченной заложенности поставки ресурсов организациям-потребителям, к сетям которых подключены абоненты, своевременно оплачивающие использованные топливно-энергетические ресурсы, ведут к нарушению прав таких абонентов на получение коммунальных услуг (дело № А12-35617/2016).

Как установлено судами первой и апелляционной инстанций, между ООО «Газпром межрегионгаз Волгоград» и ОАО «КамышинТеплоЭнерго» заключен договор поставки газа. В свою очередь ОАО «КамышинТеплоЭнерго» осуществляет на территории г. Камышин Волгоградской области деятельность по централизованному теплоснабжению, горячему водоснабжению, в том числе жилых многоквартирных домов объектов социального назначения.

Камышинская городская прокуратура обратилась в антимонопольный орган с заявлением о нарушении антимонопольного законодательства со стороны ООО «Газпром межрегионгаз Волгоград» по фактам прекращения подачи газа по причине задолженности ОАО «КамышинТеплоЭнерго» за ранее поставленный ресурс.

Решением антимонопольного органа, ООО «Газпром межрегионгаз Волгоград» признано нарушившим часть 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.

Полагая, что решение антимонопольного органа не соответствует действующему законодательству, общество обратилось в арбитражный суд с заявлением.

Отказывая в удовлетворении требований обществу, суды первой и апелляционной инстанций исходили из того, что порядок приостановления или ограничения предоставления коммунальных услуг предусмотрен разделом XI Правил предоставления коммунальных услуг собственникам и пользователям помещений в многоквартирных домах и жилых домов, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 06.05.2011 № 354.

В силу части 4 статьи 3 Жилищного кодекса Российской Федерации никто не может быть ограничен в праве получения коммунальных услуг иначе как по основаниям и в порядке, которые предусмотрены этим Кодексом и другими федеральными законами.

Указанной нормой закреплен принцип недопустимости произвольного ограничения права на получение коммунальных услуг, которое неразрывно связано с правом на жилище, гарантированным Конституцией Российской Федерации (статья 40).

Поставляемый газ на объекты ОАО «КамышинТеплоЭнерго» является необходимым элементом условий надлежащего оказания коммунальных услуг жителям многоквартирных домов, объектов социальной сферы. Прекращение подачи горячей воды привело к невозможности поддержания надлежащих условий оказания коммунальных услуг на вышеуказанных объектах. Действия газоснабжающей организации по прекращению поставки ресурсов организациям-потребителям, к сетям которых подключены абоненты, своевременно оплачивающие использованные топливно-энергетические ресурсы, при отсутствии соглашения о подаче топливно-энергетических ресурсов таким абонентам, в том числе гражданам-потребителям, ведут к нарушению их прав на получение коммунальных услуг.

Арбитражный суд Поволжского округа постановлением от 05 июня 2017 года оставил без изменения судебные акты нижестоящих инстанций.

 

7. Введение предприятием ограничения режима потребления электрической энергии осуществлено с нарушением установленных правил (отсутствие уведомления предпринимателя как собственника помещения о предстоящем отключении электроэнергии), что объективно создает угрозу ущемления интересов хозяйствующего субъекта в сфере предпринимательской деятельности и является одним из квалифицирующих признаков нарушения части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции (дело №А12-2061/2020).

Решением антимонопольного органа предприятие признано нарушившим часть 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции. В рассматриваемом случае в качестве злоупотребления доминирующим положением заявителю вменялось повлекшее риск негативных последствий нарушение порядка уведомления потребителя о прекращении подачи электрической энергии в связи с проведением ремонтных работ на объектах электросетевого хозяйства сетевой организации.

Не согласившись с указанным решением антимонопольного органа, предприятие обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании его незаконным.

Отказывая в удовлетворении требований суды первой и апелляционной инстанций исходили из того, что порядок прекращении подачи электрической энергии в связи с проведением ремонтных работ определен Правилами полного и (или) частичного ограничения режима потребления электрической энергии, утвержденные Постановлением Правительства РФ от 04.05.2012 N 442 «О функционировании розничных рынков электрической энергии, полном и (или) частичном ограничении режима потребления электрической энергии», регламентом взаимодействия исполнителя и заказчика при ограничении режима потребления электрической энергии потребителям и возобновлении их электроснабжения.

Суды первой и апелляционной инстанций, проанализировав вышеприведенные правовые нормы признали, что в рассматриваемом случае в качестве злоупотребления доминирующим положением заявителю вменяется повлекшее риск негативных последствий нарушение порядка уведомления потребителя о прекращении подачи электрической энергии в связи с проведением ремонтных работ на объектах электросетевого хозяйства сетевой организации. Предприятием не представлено доказательств соблюдения в полном объеме требований пункта 30 Правил, а также договора об оказании услуг по передаче электрической энергии. Нарушение требований к порядку уведомления потребителя, сроков введения режима ограничения потребления электрической энергии, порядка введения такого режима объективно создает угрозу ущемления интересов хозяйствующего субъекта в сфере предпринимательской деятельности, что является одним из квалифицирующих признаков нарушения части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.

Арбитражный суд Поволжского округа постановлением от 14 декабря 2020 года оставил без изменения судебные акты нижестоящих инстанций.

 

8. Информация, размещенная муниципальным учреждением на основании нормативного правого акта (разрешения) органа местного самоуправления для освещения культурных, социальных, физкультурно-оздоровительных и спортивно-зрелищных мероприятий, на информационных носителях (стелах, стендах), используемых учреждением на праве оперативного управления, подлежит оценке по общим основаниям разграничения понятий «реклама» и «справочная информация». Вывод об отнесении данной информации к рекламе, влечет распространение на носитель данной информации (информационные стелы, стенды) правового режима, установленного частями 5.1 - 17 статьи 19 Закона о рекламе по отношению к рекламным конструкция. Наличие вышеуказанного разрешения органа местного самоуправления не может служить иммунитетом для такого учреждения от требований Закона о рекламе на данную информацию (дело № А12-44087/2018).

Установив признаки нарушения части 2 статьи 15 Федерального закона от № 135-ФЗ «О защите конкуренции» Волгоградское УФАС России выдало предупреждение Администрации о прекращении бездействия путем: направления Администрацией письма в адрес муниципального учреждения о демонтаже рекламы с информационных стел либо демонтаже информационных стел (рекламных конструкций с распространяемой на них рекламой), а также с указанием на недопустимость размещения рекламы на информационных стелах, не являющихся рекламными конструкциями.

Не согласившись с предупреждением, и ссылаясь на отсутствие признаков нарушения Закона о защите конкуренции, администрация обратилась в арбитражный суд, который удовлетворил требования и поддержал довод заявителя о том, что информационные сообщения подведомственных учреждений, предприятий администрации, размещенные на информационных стелах не являются рекламой, а являются информационными сообщениями о работе и услугах для населения города Волжского, посредством которых, орган местного самоуправления через свои подведомственные учреждения сообщает населению о проводимых мероприятиях, участиях, обращениях на территории города и требования ФЗ «О рекламе» на такую информацию не распространяются.

Постановлением Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 21.05.2019 решение Арбитражного суда Волгоградской области от 06.03.2019 отменено. По делу принят новый судебный акт. В удовлетворении требований администрации отказано.

Апелляционный суд, отменяя решение суда первой инстанции, исходил из следующего.

Основанием для выдачи Администрации предупреждения послужил вывод о том, что размещенная на информационных стелах информация является рекламой, размещенной муниципальным учреждением без проведения торгов на право заключения договоров на установку и эксплуатацию рекламных конструкции. Не проведение Администрацией торгов на размещение рекламы на информационных стелах указывает на наличие признаков нарушения Администрацией пункта 2 части I статьи 15 Закона о защите конкуренции.

При разрешении спора, судом первой инстанции не учтено то, что постановлением Администрацией выдано муниципальному учреждению разрешение на размещение объектов (информационных стел) на территории городского округа город Волжский Волгоградской области. Данное разрешение выдано с целью размещения информации, освещающей культурные, социальные, физкультурно-оздоровительные и спортивно-зрелищные мероприятия, проходящие в городе Волжском.

В ходе анализа указанной на информационных стелах информации антимонопольным органом установлено, что она не является информацией, освещающей культурные, социальные, физкультурно-оздоровительные и спортивно-зрелищные мероприятия, проходящие в городе Волжском, а является рекламой.

Оценив содержание размещенной информации с учетом содержания п. 2 постановления Пленума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 08.10.2012 № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе», пунктов 15, 18 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 25.12.1998 № 37 «Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением законодательства о рекламе», пункта 6 письма ФАС России от 27.12.2017 №АК/92163/17 «О разграничении понятий вывеска и реклама» апелляционный суд указал на признаки того, что на рассматриваемых конструкциях не содержится информации о культурных мероприятиях. Справочному характеру данная информация также не отвечает. В каждой размещенной на спорных стелах информации можно выделить объект рекламирования, к которым привлекается внимание неограниченного круга лиц.

Суд апелляционной инстанции указал, что сам по себе факт размещения любой информации муниципальным учреждением, владеющим информационными стелами на праве оперативного управления, предназначенными на основании нормативного правого акта (разрешения) органа местного самоуправления для освещения культурных, социальных, физкультурно-оздоровительных и спортивно-зрелищных мероприятий, не может служить иммунитетом для такого учреждения от требований Закона о рекламе на данную информацию и, соответственно, не может служить основанием для признания данной информации не рекламной.

В связи с тем, что на информационных стелах размещена реклама, они фактически являются рекламными конструкциями, следовательно, при их установке и эксплуатации действует правовой режим, установленный частями 5.1 - 17 статьи 19 Закона о рекламе, согласно которым заключение договора на установку и эксплуатацию рекламной конструкции на земельном участке, здании или ином недвижимом имуществе, находящемся в государственной или муниципальной собственности, осуществляется на основе торгов (в форме аукциона или конкурса), и выданного впоследствии разрешения на установку и эксплуатацию, рекламной конструкции.

Арбитражный суд Поволжского округа постановлением от 27 августа 2019 года оставил без изменения постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 21.05.2019.

 

 9. Факт ненадлежащего исполнения обществом условий контракта является основанием для включения в реестр недобросовестных поставщиков при доказанности умышленного и намеренного нарушения положений Закона о контрактной системе (дело №А12-3347/2020).

Общество обратилось в Арбитражный суд Волгоградской области с заявлением о признании незаконным решения Волгоградское УФАС России о включении в реестр недобросовестных поставщиков информации о заявителе при осуществлении закупки товара (работы, услуги) для обеспечения государственных нужд, об исключении из реестра недобросовестных поставщиков.

Решением, оставленным без изменения постановлением апелляционной инстанции, в удовлетворении заявленных требований отказано.

Судами установлено, что между комитетом (заказчик) и обществом (генеральный подрядчик) заключен государственный контракт на выполнение кадастровых работ на автомобильную дорогу.

Комитетом принято решение об одностороннем отказе от исполнения контракта, поскольку ни по одному участку автодороги обществом не достигнут конечный результат, то есть ни один участок дороги не поставлен на кадастровый учет.

Согласно пункту 16 статьи 95 Закона о контрактной системе информация о поставщике (подрядчике, исполнителе), с которым контракт был расторгнут в связи с односторонним отказом заказчика от исполнения контракта, включается в установленном настоящим Федеральным законом порядке в реестр недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей).

Суды, отклоняя довод заявителя о том, что земельные участки, занятые автомобильной дорогой, имеют массовые наложения, вследствие чего Общество не имело возможности в срок провести кадастровые работы ни по одному земельному участку, исходили из того, что автомобильная дорога проходит по земельных участкам муниципальных образований Волгоградской области, собственность на которые не разграничена и, соответственно, земельные участки не имеют наложения иных земельных участков (реестровые ошибки), и проведение кадастровых работ по данным участкам права третьих лиц не затрагивают.

При этом наличие наложения автомобильной дороги на земельные участки не является форс-мажорным обстоятельством, поскольку устранение реестровых ошибок, выявленных в процессе выполнения кадастровых работ (при необходимости через суд), является предметом контракта.

При проведении торгов, при заключении контракта общество имело право запросить у государственного заказчика информацию, необходимую для выполнения контракта.

Более того, перед заключением государственного контракта у общества существовала возможность ознакомиться (до сбора исходных данных генеральным подрядчиком) практически в полном объеме с планируемой работой путем использования двух официальных доступных для всех источников: электронный атлас автомобильных дорог (maps.volganet.ru); публичная кадастровая карта (pkk5.rosreestr.ru). Данные источники содержат всю необходимую информацию об основной масштабности для проведения будущих работ (наложении земельных участков).

Арбитражный суд Поволжского округа постановлением от 26 января 2021 года оставил без изменения судебные акты нижестоящих инстанций.

 

10. Отсутствие объективных причин, препятствующих обществу в подписании контракта в установленный срок, свидетельствует о его недобросовестным поведение и является основанием для включения сведений в реестр недобросовестных поставщиков (дело №А12-15855/2019).

Администрация обратилась в антимонопольный орган с заявлением о включении общества в реестр недобросовестных поставщиков в связи с уклонением от заключения контракта по результатам закупки.

Антимонопольным органом принято решение не включать в реестр недобросовестных поставщиков сведения в отношении общества.

В обоснование причины не подписания контракта по результатам проведенного аукциона в срок, был представлен больничный лист генерального директора, а в качестве мер, свидетельствующих о желании заключить контракт, общество указало на принятие действий по получению банковской гарантии и направление протокола разногласий в адрес администрации.

Приведенные доводы были расценены антимонопольным органом, а также судом первой инстанции, как объективные причины, свидетельствующее об отсутствии намерения уклониться от подписания контракта.

Решением суда первой инстанции в удовлетворении требований администрации о признании решения антимонопольного органа незаконным отказано.

Постановлением Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 17.10.2019 решение Арбитражного суда Волгоградской области отменено, принят новый судебный акт. Решение антимонопольного органа о не включении в реестр недобросовестных поставщиков сведений в отношении общества признано недействительным. Суд обязал антимонопольный орган включить в реестр недобросовестных поставщиков информацию об обществе в течение 3 рабочих дней.

Отменяя решение суда, апелляционный суд исходил из следующего.

Нахождения директора на больничном (амбулаторном лечении) не свидетельствует о невозможности подписания контракта, с учетом того, что обществом в этот период была подана в антимонопольный орган жалоба на действия заказчика аукциона, подписанная генеральным директором.

Суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что у Общества существовала возможность подписать контракт в установленные законом сроки и до болезни директора, либо обеспечить возможность его подписания другим уполномоченным лицом. Доказательств объективной невозможности подписания контракта обществом в материалы дела не представлено.

При этом судом апелляционной инстанции было принято во внимание, что обществу было отказано в выдаче банковской гарантии, однако до истечения срока подписания контракта обществом не предпринималось каких-либо мер, направленных на своевременное заключение контракта или на выбор и предложение заказчику иного доступного способа обеспечения исполнения контракта, предусмотренного нормами Федерального закона N 44-ФЗ.

Невыполнение участником закупки требований Федерального закона N 44-ФЗ повлекло невозможность заключения с ним контракта в определенные заказчиком сроки, что, в свою очередь, влечет не только нарушение интересов заказчика, но и публичных интересов, которые обеспечиваются единой и обязательной процедурой размещения заказов.

Арбитражный суд Поволжского округа постановлением от 06 февраля 2020 года оставил без изменения постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 17.10.2019.

 

11. В ситуации отсутствия доказательств намеренного (умышленного) нарушения подрядчиком положений Закона о контрактной системе и представлении самим подрядчиком доказательств совершения действий, направленных на исполнение своих обязательств, сам по себе односторонний отказ заказчика от исполнения контракта по мотиву существенного нарушения подрядчиком его условий безусловным основанием для включения сведений о таком подрядчике в реестр недобросовестных поставщиков не является (дело №А12-27675/2020).

По результатам рассмотрения обращения учреждения антимонопольный орган отказал во включении сведений о подрядчике в реестр недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) в связи с односторонним отказом заказчика от исполнения контракта.

Учреждение, не согласившись с указанным решением, обратилось в суд с соответствующим заявлением.

Отказывая в удовлетворении требований, суды первой и апелляционной инстанций пришли к выводу, что сам по себе односторонний отказ заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением подрядчиком условий контракта не является безусловным основанием для включения сведений о таком подрядчике в реестр недобросовестных поставщиков.

При этом судами первой и апелляционной инстанций установлено, что подрядчик на протяжении всего периода выполнения работ неоднократно указывал заказчику на недостатки в проектной документации и отсутствии сметного расчета на некоторые виды работ.

До даты направления уведомления об одностороннем отказе от исполнения контракта, заказчиком не были устранены недостатки в проектной документации, на которые указывал подрядчик. Также судами первой и апелляционной инстанций принято во внимание, что подрядчик за свой счет приступил к проектированию и монтажу сети дренажа на объекте, поскольку отсутствие указанных работ влияло на безопасность объекта в процессе строительства и дальнейшей эксплуатации, несмотря на то, что указанные работы не были предусмотрены проектно-сметной документацией заказчика. При выполнении строительных работ подрядчиком выполнены самые технологически тяжелые и убыточные работы. Подрядчик имел намерения исполнить контракт в полном объеме.

Кроме того, согласно письму учреждения заказчик по качеству выполнения работ к подрядчику претензий не имел. По результатам технической инвентаризации степень готовности недостроенного здания составляет 34%, заказчиком данный факт не оспаривается.

Основанием для включения в реестр недобросовестных поставщиков является недобросовестное поведение исполнителя, совершение им умышленных действий (бездействия) в противоречие требованиям Закона о контрактной системе, в том числе приведших к невозможности надлежащего исполнения контракта и нарушающих права заказчика, которые связаны, прежде всего, с эффективным использованием бюджетных средств.

Арбитражный суд Поволжского округа постановлением от 06 июля 2021 года оставил без изменения судебные акты нижестоящих инстанций.

Опубликовано: 05.10.2021 11:34 Обновлено: 08.05.2023 22:38